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一叶知秋:冯兴元的博客

有关中国经济与社会发展的观察与分析

 
 
 

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关于我

冯兴元,1965年出生于浙江省,现任中国社科院农村发展研究所副研究员,中国社会科学院研究生院副教授,德国维藤大学德中管理学院研究员,九鼎公共事务研究所研究员,华人哈耶克学会成员,天则经济研究所特约研究员,九三学社中央农林委委员,九三学社北京社会与法制委员会委员,欧洲研究会会员,欧洲研究会德国分会会员,北京朝阳区政协委员,《西方现代思想丛书》共同主编,《秩序理论与经济学丛书》主编,《奥地利学派丛书》共同主编。专业方向为经济学(金融学、财政学方向)。

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警惕部门立法,重树法治观念  

2012-04-21 22:46:56|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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   国务院及其所属机构作为行政部门或者事业单位,通过和公布众多改革方案、实施条例和管理办法,它们实际上都属于部门立法。这些部门立法,很大一部分本应属于立法机关人大所应通过和颁行的范围。比如,1993年的财政体制改革方案是财政部拟定,由国务院名义发布,然后在全国实施;医疗卫生体制改革方案虽在跨部门医改领导小组的领导下拟定,但由卫生部主导,最后以国务院的名义发布。我国的国资委是事业单位编制,实际上行使行政部门职能,《中央企业境外国有产权管理暂行办法》由国资委拟定并直接颁行。我国税收种类繁多,但是除了个人所得税和企业所得税的征收管理是通过立法加以规定,其他的税收都是在有关部门拟定之后,作为国务院的条例颁行。上述部门立法,本来都应该是立法部门人大的立法内容。

 不仅如此,我们现在很多的立法机关立法并不是诺贝尔经济学奖得主哈耶克意义上的立法,而是通过一些政策。哈耶克对现代国家的立法提出过批评,他认为现代国家的很多立法主要不属于真正的立法,而是政策的制定。这一点在我国也很明显。根据哈耶克的观点,法律要具备一般性和抽象性两大特点。只有一般且抽象的规则,才是实质意义上的法律。法的一般性和抽象性具有这样的内涵:这些法律在本质上乃是长期性的措施,它们指涉未知的情形,不指涉任何特定的人、地点和物,这种法律的效力也不能溯及既往。法律要独立于个人的目的性。

按照哈耶克的界定,我国很多法律由于规定特定的和具体的人、地点和物,不具备法律所应具有的一般性和抽象性,徒有法律之名,却无法律之实。尤其是我们的宪法和一般法律,混杂了许多特定和具体的规定性,缺乏一般性和抽象性。这种情况是很危险的:因为恰恰是这种法律一般性和抽象性的缺失,使得人治因素侵入法制。虽然我们的立法法规定了我们的立法要代表人民的意志,即民意,但是在这样一种体制下,我们的立法无疑难以代表民意。我国属于大陆法系,法律条文越是失去一般性和抽象性,这种问题就容易越严重。与此相反,普通法则有着大陆法系中制成法所没有的好处。普通法是法官立法,基于当事人之间的同意,过去的判例成为后来判决的参照,后来的法官可以根据新的情况和法理接受、修正甚至推翻过去的判例。总体上看,这样的普通法遵循试错原则,基于同意,与时俱进,不断趋于完善。但也自然而然地反映人民的意志。正因为如此,哈耶克认为,这样的普通法属于内部规则,是正当行为规则,是“生长成的法律”(grown law)。这种法律秩序属于一种自发秩序(spontanous order, 它属于人的理性的产物,但不是人为设计的产物。这样一种演化秩序,不再是一种私人选择秩序,而是公共选择秩序,而且是一种基于个人同意的公共选择秩序。

这里展示了普通法与制定法的巨大差别。目前两大法系之前存在着相互借鉴的趋势。对于我国,虽然制定法缺乏“生长成的法律”这种与时俱进的特征,往往会超前或者滞后,但是,我们的制定法仍然可以借鉴普通法,引入判例和试错机制,使之朝着一种演化秩序靠拢。而这里司法独立制度有助于保证我国的制成法朝着这个方向转化。

我国现在很多做法属于用政策去取代法律,甚至用运动取代制度。从目前的事态看来,“重庆模式”中的“唱红”和“打黑”集中体现了这一做法。

制度经济学区分正式制度,非正式制度,以及两者的实施机制。法律就属于正式制度。制度还可以定义为关于博弈重复进行的共有信念的自我维系系统。按此,真正的法律或者规则,要看它在实际操作当中形成的实施惯例,而不是看其文本。我国的法律文本和法律惯例恰恰存在问题。有关党政关系和政法关系,各种叫法很多,比如行政政治化、政治行政化、法律政治化、法律行政化,这些问题也都存在。简单一点概括,相对于立法和司法,它背后的惯例就是:行政本位,同时党政不分。

部门立法体现了上述法律惯例问题。比如说,在我们民间金融领域,1998年国务院发布了《非法金融机构和非法金融务活动取缔办法》,其中把民法和刑法里面“非法吸收公众存款罪”这个罪名进行了界定。这一界定扩大化地界定了“存款”。无论是不是存款,无论是你把钱从别人那边借进来自用或者贷放出去,还是以股权集资的方式取得,只要支付回报,均视同“存款”。如果向公众吸收,就叫“非法吸收公众存款”,或者“变相吸收公众存款”。但实际上,只有你借了钱再贷放出去,这笔钱才是“存款”。这是一个非常典型的行政部门扩大化地解释法律的案例。而且很多地方都是按照这个《取缔办法》去执法,这是很危险的。

行政法规甚至政策,都可以视作为“抽象行政行为”,按道理是可以依据《行政复议法》起诉的。但即使有这个法律,实际上很多地方不接受诉讼申请。比如对于上述《取缔办法》的扩大化解释“存款”,完全可以提请诉讼。但是没有人这么去做。做了估计也不受理。如果司法独立的话,完全可以就这类抽象行政行为提出诉讼,要求取消或者修正相应条款。

为了防止部门立法造成的危害,需要改进立法机关的代表性和权威性,还需要改善立法机关的信息支持系统。美国国会预算局,有大概250人,它的重要职能就是收集数据,然后是写报告,给国会议员提供咨询,还要与美国的行政部门保持信息沟通。如果国会它自己没有在信息方面被赋权的话、没有信息来源的话,它就没办法做出很好的独立立法。我们的现状是,我们没有有代表性的国会,也没有强有力的国会所属咨询机构。这样一种结果就是立法部门的立法难以代表民意。在民法中,如果一项契约不是契约双方的真实意思表示,那么这个契约就是落空的,要作废的。一项契约如此,法律也如此。如果一项立法不代表真正的民意,不代表公民真实的意思表示,那么颁行的法律也是应该作废的。

总之,部门立法需要得到有效遏制,要尽量通过立法机关立法。而立法机关需要具备代表性,配备其信息支持系统。要做到这一点,需要消除行政本位,并改变党政不分局面。不过,要实现上述正式制度转型,需要推进立法文化的转型。比如对公民权利本位的信仰,对同意和试错原则的坚守,对法律一般性和抽象性原则的遵循,都是立法文化的关键。

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